Caratteristiche e funzioni concrete dell’OdV tra recente giurisprudenza e buone prassi aziendali per costruire Modelli organizzativi efficaci

Il 17 giugno scorso sono state depositate le motivazioni della sentenza del Tribunale Di Vicenza (del 19/03/2021) in merito al processo sul crac della Banca Popolare di Vicenza. La pronuncia, al di là della condanna ai vertici aziendali, ha condannato la BPVi per responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reati (ex D.Lgs 231/2001). I reati in oggetto sono quelli societari, ossia, aggiotaggio e ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza commessi al suo interno (art. 25-ter c. 1 lett. r- s D.lgs. 231/2001). Di particolare interesse risultano le osservazioni sulla inefficacia del Modello di Organizzazione e Gestione adottato, nonché sulle caratteristiche dell’Organismo di Vigilanza.

L’OdV costituisce l’organismo dell’ente al quale devono competere autonomi poteri di iniziativa e controllo, al fine di vigilare sul funzionamento, l’aggiornamento e l’osservanza dei modelli 231. Primo aspetto da considerare riguarda la scelta dei membri dell’Organismo. Nelle motivazioni risulta che l’OdV era “composto da soggetti non esenti da ingerenza e condizionamento da parte dei componenti dell’ente, in particolare degli organi di vertice”. Nel caso specifico, su tre membri del Collegio, uno era interno (con funzioni di Direzione Internal Audit) ed era subordinato gerarchicamente e funzionalmente a coloro che avrebbe dovuto controllare, facendo venir meno l’indipendenza. Altri due erano avvocati esterni ai quali venivano riconosciuti ingenti retribuzioni, tali da lederne l’autonomia.

Oltre ai legami con i vertici è emersa una grave carenza nell’esercizio concreto dei compiti. L’Organismo esercitava un’attività del tutto carente ed inconsistente, con controlli meramente formali. Una siffatta operatività determinava verbali scarsamente approfonditi, su temi non rilevanti per la Banca e che non si estendevano alle principali aree sensibili. Inoltre, i poteri di iniziativa e di controllo erano compromessi in quanto non erano effettuate ispezioni senza preavviso sui vertici, vanificando l’azione di monitoraggio propria dell’Organismo.

Sempre dalla pronuncia si rileva l’inadeguatezza dei flussi informativi verso l’OdV. Eventuali violazioni erano segnalate al Presidente dell’Organismo mediante un canale di posta elettronica non inidoneo a garantire le dovute tutele del segnalante. La Banca aveva quindi adottato un modello di organizzazione carente ed inefficace sotto svariati profili che hanno portato, tra gli altri, alla condanna in primo grado.

Buone prassi aziendali

In tale contesto si inserisce lo studio pubblicato di recente da Assonime intitolato l’Organismo di Vigilanza nella prassi delle imprese a vent’anni dal D.lgs. 231/2001 (Note e Studi 10/2021). Trattasi dell’esito di una indagine sullo stato di attuazione della disciplina con particolare riferimento all’Organismo di Vigilanza, quale elemento essenziale nel sistema dei controlli e dell’efficace attuazione dei Modelli.

L’indagine ha coinvolto 222 società medio-grandi che emettono titoli quotati sul mercato regolamentato di Borsa Italiana. Emerge un quadro di buone prassi con riferimenti giurisprudenziali che rappresentano un punto di riferimento per tutte le aziende e gli operatori coinvolti in questa materia.

La scelta dei componenti

La normativa riconosce la facoltà nelle società di capitali di individuare i membri dell’Organismo di Vigilanza nell’organo di controllo (es. Collegio Sindacale). In ogni caso è l’ente a valutare in concreto se la concentrazione delle figure rappresenta o meno una soluzione efficace, tale da non compromettere l’efficacia dei controlli e degli interventi. In alcuni casi le aziende scelgono un organismo con componenti totalmente esterni, in altre circostanze si nominano soggetti interni ed esterni specializzati. Inoltre, a seconda del contesto aziendale si può scegliere un Organismo monocratico oppure collegiale (solitamente di tre soggetti).

L’azienda nell’ambito della scelta deve garantire che i membri soddisfino importanti condizioni oggettive e soggettive. Tale risultato lo si ottiene anche avvalendosi di utili strumenti, quali, l’individuazione di cause di ineleggibilità, di decadenza e di revoca, l’adozione di un adeguato regolamento dell’OdV che ne garantisca l’indipendenza, la predisposizione di un budget per garantirne l’autonomia finanziaria.

L’Organismo assume un’importanza centrale nella 231, di conseguenza deve rispondere a requisiti di autonomia, indipendenza, professionalità nell’ottica della continuità d’azione. Sul tema si riscontrano numerosi interventi della giurisprudenza ed importanti spunti dalle linee guida di categoria. Dallo studio emerge inoltre che nella prassi numerose società all’atto dell’accettazione dell’incarico richiedono una autodichiarazione sul possesso dei requisiti richiesti per ricoprire il ruolo di componente dell’OdV.

Ruolo e responsabilità

Come ricorda lo studio in esame, l’OdV esercita un ruolo di supporto “all’organo di gestione, assicurando che vi siano assetti organizzativi adeguati a prevenire i reati, all’organo di controllo nel vigilare sull’adeguatezza degli assetti, e alle funzioni aziendali in una logica di gestione integrata dei rischi di impresa”.

L’attività di vigilanza va concretamente svolta dall’Organismo e può avvenire mediante interviste (ai dipendenti e ai responsabili di funzioni o consulenti) o ispezioni, anche non programmate ed accesso a documenti ed atti societari. Tuttavia, come sottolinea Assonime l’OdV non ha potere di intervento diretto e impeditivo dei reati e degli atti che violano il modello, né assolve autonomi poteri disciplinari. Il collegio si limita infatti a segnalare presunte violazioni agli organi amministrativi e di controllo predisposti.

Flussi informativi e whistleblowing

Nei modelli 231 vanno adottati adeguati strumenti per gestire i flussi comunicativi da e verso l’Organismo. Ci si riferisce sia alle informazioni utili e necessarie all’OdV per assolvere i propri compiti, sia alle segnalazioni.

Le segnalazioni invece riguardano l’eventuale commissione di reati o violazioni del modello 231 e devono essere circostanziate e fondate su elementi di fatto, precisi e concordanti. Le segnalazioni vanno gestite in modo da garantire la tutela e la riservatezza del segnalante, come previsto dalla disciplina del whistleblowing (introdotta con L. n. 179 del 30/11/2017). Dato che non tutte le segnalazioni rilevano per la disciplina del whistleblowing, nello studio si consiglia una buona prassi che consiste nel distinguere i canali di segnalazione ed i relativi trattamenti. In linea generale per agevolare lo scambio informativo con l’Organismo sono necessari incontri periodici con gli organi direzionali, le aree sensibili ed il Collegio Sindacale. Gli esiti degli audit andranno adeguatamente verbalizzati per fornire inoltre un riscontro sull’operatività ed efficacia del Modello.

Un efficace modello 231, oltre che concreto nei presidi predisposti ed adeguato nell’assetto organizzativo, deve godere di una buona sensibilizzazione interna. L’ente deve intervenire con adeguata formazione, a seconda dei reparti e settori coinvolti, per implementare la cultura sulla corretta gestione dei processi, sull’aspetto sanzionatorio e disciplinare e sui flussi comunicativi.

Fonte: http://www.assonime.it/attivita-editoriale/studi/Pagine/Note-e-studi-10_2021.aspx